Borgstelling voor de BV:
zakelijk handelen een must
De DGA die zich borg stelt voor zijn BV, moet zakelijk handelen. Hij moet niet meer risico aanvaarden dan een onafhankelijke derde zou doen, en hij moet bij de BV een adequate vergoeding bedingen voor de borgstelling. Doet hij dat niet, dan heeft dat vergaande gevolgen als de DGA als borg wordt uitgewonnen en hij namens de BV het bankkrediet moet afbetalen. De regresvordering die de DGA op zijn BV verkrijgt, kan dan niet ten laste van het inkomen in box 1 worden afgewaardeerd.
Het Hof stelde vast dat op het tijdstip dat belanghebbende (aanvullende) zekerheden verleende aan zijn BV, zijn BV alle denkbare zekerheden op hun activa en passiva aan de bank hadden vergeven én dat belanghebbende in privé zekerheden had verleend tot een bedrag van hoger bedrag dan de aanvullende kredietverhoging. Beslissend vond het Hof dat de DGA voor de borgstelling nimmer een adequate vergoeding van zijn BV had bedongen. Daardoor had hij uitsluitend de kwade kansen voor zijn rekening genomen, en dat zou een derde nooit hebben gedaan. Gelet op deze feiten en omstandigheden concludeerde het Hof dat belanghebbende bij de borgstelling een debiteurenrisico had aanvaard dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Voor het Hof stond vast dat belanghebbende steeds de bedoeling had gehad om zijn BV te dienen in zijn hoedanigheid van aandeelhouder. De borgstelling was aangegaan in de kapitaalsfeer, de inspecteur had de aftrek van het verlies terecht geweigerd.
Let op:
Deze uitspraak zal bij veel DGAs hard aankomen. De BV heeft krediet nodig, de bank wil dat wel verstrekken maar vraagt alle denkbare zekerheden en nog meer, en als het dan fout gaat geeft de fiscus niet thuis. Onder deze omstandigheden is strikt zakelijk handelen erg lastig. Dat moge zo zijn, maar de uitspraak illustreert overduidelijk dat de DGA als borg in ieder geval een zakelijke borgstellingsprovisie bij de BV moet bedingen.
© 2010 Baarda - Gabler Accountants & Belastingadviseurs





